Изъяли телефон по уголовному делу: когда и как требовать его возврата

Телефон могут изъять при обыске, выемке, личном обыске или другом процессуальном действии. Однако сам факт изъятия не означает, что устройство можно удерживать без объяснения его значения для уголовного дела и без определения процессуального статуса.

Ключевой вопрос состоит не только в том, когда и где изъяли телефон. Необходимо выяснить, признан ли он вещественным доказательством, проводился ли его осмотр, назначена ли экспертиза и действительно ли она необходима, скопирована ли информация и наложен ли на устройство арест.

Какой статус может иметь изъятый телефон

В зависимости от обстоятельств телефон может быть:

• предметом, изъятым в ходе следственного действия, но ещё не признанным вещественным доказательством;
• вещественным доказательством, приобщённым к уголовному делу постановлением следователя или дознавателя;
• электронным носителем информации, с которого необходимо получить или скопировать сведения;
• имуществом, на которое судом наложен арест;
• предметом, одновременно имеющим несколько процессуальных оснований для хранения.

По ст. 81 УПК РФ предмет признаётся вещественным доказательством, если он служил орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, сохранил его следы либо может использоваться для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела. Для признания предмета вещественным доказательством он должен быть осмотрен, приобщён к делу, а следователь или дознаватель должен вынести соответствующее постановление.

Поэтому после изъятия необходимо установить:

1. вынесено ли постановление о признании телефона вещественным доказательством;
2. какие конкретно обстоятельства предполагается устанавливать с его помощью;
3. произведён ли осмотр телефона;
4. назначена ли экспертиза и действительно ли она необходима;
5. завершены ли осмотр, исследование или экспертиза;
6. скопированы ли сведения, которые имеют значение для дела;
7. наложен ли на телефон арест по ст. 115 УПК РФ.

Без ответа на эти вопросы невозможно правильно определить порядок возврата.

Если телефон не признан вещественным доказательством

Ч. 4 ст. 81 УПК РФ предусматривает, что предметы, включая электронные носители информации, которые были изъяты в ходе досудебного производства, но не признаны вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты. Возврат должен осуществляться с учётом требования о разумном сроке уголовного судопроизводства.

Универсального срока, в течение которого любой изъятый телефон должен быть признан вещественным доказательством, для всех категорий уголовных дел закон не устанавливает. Поэтому необходимо оценивать:

• сколько времени прошло после изъятия;
• проводился ли осмотр;
• предпринимал ли следователь действия для определения значения телефона;
• назначена ли экспертиза и имеется ли в ней реальная необходимость;
• по какой причине решение о судьбе устройства не принято.

Если телефон длительное время находится у следствия без осмотра, без назначения действительно необходимой экспертизы и без постановления о признании вещественным доказательством, необходимо письменно ставить вопрос о его возврате и требовать мотивированного решения.

Специальные сроки по отдельным экономическим делам

Для предусмотренных ст. 81.1 УПК РФ уголовных дел о преступлениях в сфере экономики действует специальный порядок.

Постановление о признании изъятых предметов и документов, включая электронные носители, вещественными доказательствами должно быть вынесено не позднее 10 суток с момента изъятия. При объективной необходимости этот срок может быть продлён ещё на 30 суток. Если требуется экспертиза, постановление выносится не позднее трёх суток после получения заключения эксперта.

Если предмет не признан вещественным доказательством, он должен быть возвращён не позднее пяти суток после истечения установленных сроков. Эти правила применяются только к уголовным делам, прямо перечисленным в ст. 81.1 УПК РФ, а не ко всем делам без исключения.

Если телефон признан вещественным доказательством

Признание телефона вещественным доказательством осложняет возврат, но не означает, что устройство обязательно должно храниться до окончания уголовного дела.

Ст. 82 УПК РФ устанавливает, что электронные носители информации возвращаются законному владельцу после осмотра и производства других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания.

Следовательно, необходимо выяснить, зачем после осмотра и копирования информации следствию требуется именно физическое устройство.

Дальнейшее хранение телефона может быть обосновано, например, если:

• осмотр ещё не проведён или не завершён;
• экспертиза назначена и без физического устройства её провести невозможно;
• необходимо получить доступ к информации при отсутствии пароля или других данных для входа;
• требуется восстановить удалённую информацию;
• необходимо установить технические характеристики, время создания или изменения файлов, признаки вмешательства либо другие специальные вопросы;
• значение имеют следы, повреждения или иные физические признаки телефона;
• защита либо обвинение оспаривают полноту или достоверность копирования;
• телефон предположительно использовался как орудие, оборудование или иное средство совершения преступления;
• аппарат необходим для повторного или дополнительного исследования.

Если же значимые сведения уже осмотрены и скопированы, необходимые исследования завершены, а физические свойства устройства значения не имеют, появляется основание просить о его возврате.

Само указание в постановлении на то, что телефон «может иметь значение для уголовного дела», не заменяет объяснения, какие действия с ним ещё необходимо выполнить.

Осмотр телефона и экспертиза — не одно и то же

Экспертиза телефона проводится не в каждом уголовном деле. Если доступ к устройству имеется, пароль известен и необходимые сведения можно обнаружить и зафиксировать обычным процессуальным осмотром, следователь нередко ограничивается осмотром телефона с отражением переписки, файлов, фотографий и иных данных в протоколе и приложениях к нему.

Экспертиза может потребоваться, когда без специальных знаний невозможно получить доступ к устройству, восстановить удалённую информацию, установить технические свойства данных, время их создания или изменения, признаки вмешательства либо разрешить другие специальные вопросы.

Поэтому при решении вопроса о возврате необходимо отдельно установить:

• осмотрен ли телефон;
• какие данные обнаружены и зафиксированы;
• назначена ли экспертиза;
• какие вопросы поставлены перед экспертом;
• действительно ли для их разрешения необходимо дальнейшее хранение самого устройства;
• завершены ли все действия, для которых нужен телефон.

Отсутствие экспертизы само по себе не означает, что следствие бездействует. Но и ссылка на возможную экспертизу без постановления о её назначении и без конкретных вопросов не должна автоматически оправдывать неопределённо длительное удержание телефона.

Изъятие телефона и наложение ареста — не одно и то же

Изъятие предмета при следственном действии и наложение ареста на имущество являются разными процессуальными решениями.

Арест по ст. 115 УПК РФ применяется для обеспечения гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий или возможной конфискации. Он может включать запрет распоряжаться имуществом, ограничение пользования либо его изъятие и передачу на хранение. Арест налагается судом, а в судебном решении должны быть указаны конкретные основания, ограничения и срок его действия.

Если на телефон наложен арест, одного ходатайства о возврате вещественного доказательства может оказаться недостаточно. Необходимо также ставить вопрос:

• об отмене ареста;
• об изменении установленных ограничений;
• о передаче телефона владельцу на ответственное хранение;
• об отсутствии дальнейшей необходимости в изъятии устройства.

Ч. 9 ст. 115 УПК РФ предусматривает отмену ареста или отдельных ограничений, когда необходимость в них отпала либо истёк установленный судом срок и арест не был продлён.

Можно ли скопировать информацию с телефона

Ст. 164.1 УПК РФ регулирует изъятие электронных носителей и копирование содержащейся на них информации.

По ходатайству законного владельца устройства или обладателя информации копирование производится специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых. Носитель, на который копируются сведения, предоставляет владелец или обладатель информации. Факт копирования и передачи носителя должен быть отражён в протоколе.

Копирование может не производиться, если:

• информация не может законно храниться или использоваться владельцем;
• сведения могут использоваться для совершения новых преступлений;
• специалист указывает, что копирование может привести к утрате или изменению информации.

Ходатайство о копировании лучше заявлять непосредственно при изъятии. Если это не было сделано, можно подать письменное ходатайство позднее.

Просьбу следует формулировать конкретно. Например, указать необходимость получить:

• контакты;
• рабочую переписку, не относящуюся к уголовному делу;
• документы, необходимые для деятельности организации;
• фотографии и семейные материалы;
• сведения для восстановления доступа к учётным записям;
• иную информацию, отсутствие которой причиняет существенный вред владельцу.

Просьба «скопировать всё содержимое телефона» может вызвать обоснованные возражения, если часть информации относится к предмету расследования или не может быть отделена без специального исследования.

Что важно зафиксировать при изъятии телефона

При изъятии необходимо внимательно проверить протокол и описание устройства.

Желательно, чтобы в нём были указаны:

• марка и модель;
• цвет и внешнее состояние;
• IMEI и иные идентификаторы, если их возможно установить;
• наличие SIM-карт и карты памяти;
• состояние телефона на момент изъятия;
• сведения об упаковке и опечатывании;
• место обнаружения;
• заявления участников следственного действия;
• ходатайство о копировании информации;
• возражения относительно изъятия, если они заявлялись.

Не следует просто отказываться от подписания протокола. Необходимо прочитать документ, потребовать исправить неточности, собственноручно внести замечания, зафиксировать ходатайства и только после этого его подписать.

После изъятия любые действия, способные дистанционно изменить или удалить информацию на телефоне, требуют отдельной оценки возможных последствий. Для подозреваемого или обвиняемого такие действия могут быть расценены следствием как попытка уничтожить доказательства либо иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу и использоваться как довод при избрании или изменении меры пресечения. Поэтому до совершения каких-либо действий необходимо обсудить ситуацию с адвокатом, установить процессуальный статус устройства, выяснить, какие сведения уже зафиксированы, и оценить правовые риски.

Когда телефон могут конфисковать по приговору

Даже если телефон длительное время хранится при уголовном деле, итогом не всегда становится его возврат владельцу.

По п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации либо разрешению их судьбы иным предусмотренным законом способом. П. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ предусматривает конфискацию орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

Применительно к телефону юридически точнее говорить не о «предмете преступления», а об орудии, оборудовании или ином средстве его совершения. Для конфискации недостаточно самого факта нахождения в телефоне переписки или иной информации. Суд должен установить принадлежность устройства обвиняемому и его функциональную связь с совершённым преступлением.

На практике вопрос о конфискации часто возникает по делам, в которых телефон использовался для получения или передачи сведений, непосредственно обеспечивавших совершение преступления, координации действий, фиксации мест либо связи между участниками. В том числе такая практика встречается по делам о незаконном обороте наркотических средств, когда использование телефона признаётся частью способа совершения преступления.

Если суд установит, что принадлежащий обвиняемому телефон намеренно использовался как орудие или иное средство совершения преступления, он может быть принудительно безвозмездно изъят и обращён в собственность государства.

Если телефон принадлежит другому лицу, вопрос требует отдельной оценки. Необходимо проверять документы о собственности, фактического пользователя устройства и наличие предусмотренных законом оснований для конфискации именно этого имущества.

Что должно содержать ходатайство о возврате телефона

Ходатайство не должно сводиться к фразе «телефон мне нужен». Следователю, дознавателю или суду необходимо представить юридические и фактические основания возврата.

В документе следует указать:

1. кому принадлежит телефон;
2. когда и при каком процессуальном действии он был изъят;
3. точное описание устройства;
4. признан ли телефон вещественным доказательством;
5. проводился ли осмотр;
6. назначена ли экспертиза, необходима ли она и завершена ли;
7. какие сведения уже скопированы;
8. почему физическое устройство больше не требуется для доказывания;
9. какие права владельца нарушает дальнейшее удержание;
10. возможно ли сохранить необходимые сведения другим способом;
11. конкретную просьбу о возврате устройства.

К ходатайству можно приложить:

• документы о приобретении телефона;
• сведения из личного кабинета производителя или оператора;
• коробку с IMEI;
• документы работодателя о необходимости устройства для работы;
• подтверждение использования телефона для банковских приложений и электронной подписи;
• документы об использовании номера для доступа к государственным и корпоративным сервисам;
• иные доказательства принадлежности и фактической необходимости аппарата.

Ключевой довод должен состоять не только в неудобстве для владельца, а в отсутствии дальнейшей процессуальной необходимости удерживать именно физическое устройство.

Пример просительной части

В зависимости от обстоятельств просьбу можно сформулировать так:

Прошу возвратить принадлежащий мне мобильный телефон марки [указать], модель [указать], IMEI [указать], изъятый [указать дату] при производстве [указать процессуальное действие]. Осмотр телефона и необходимые действия с содержащейся на нём информацией произведены, значимые для уголовного дела сведения скопированы, необходимость дальнейшего удержания физического устройства отсутствует. При отказе прошу вынести мотивированное постановление с указанием конкретных следственных или экспертных действий, для которых требуется дальнейшее хранение телефона.

Если осмотр не проведён либо следователь ссылается на необходимость экспертизы, можно заявить альтернативную просьбу:

В случае невозможности возврата телефона в настоящее время прошу сообщить, произведён ли его осмотр, назначена ли либо планируется ли экспертиза, какие конкретные вопросы требуют её проведения и почему для этого необходимо дальнейшее хранение устройства. Также прошу обеспечить копирование не относящейся к предмету расследования информации, необходимой для работы и восстановления доступа к учётным записям.

Формулировка должна быть адаптирована к материалам конкретного дела. Нельзя утверждать, что все необходимые действия завершены, если это не проверено.

Кому подавать ходатайство

На стадии предварительного расследования обращение подаётся следователю или дознавателю, в производстве которого находится дело.

Если расследование ведётся следственной группой, необходимо определить её руководителя и лицо, фактически принявшее решение об изъятии и хранении телефона.

После направления уголовного дела в суд вопрос заявляется суду, рассматривающему дело.

Собственник телефона, который не является подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим, также вправе защищать свои имущественные права, поскольку удержание устройства непосредственно затрагивает его интересы.

Ходатайство следует подавать письменно, сохраняя подтверждение его передачи. При устном заявлении необходимо требовать внесения просьбы в протокол соответствующего процессуального действия.

Что делать при отказе или отсутствии ответа

Если в возврате отказано, необходимо получить мотивированное постановление. Его содержание позволит проверить:

• установлено ли значение телефона для дела;
• указаны ли незавершённые следственные действия;
• проведён ли осмотр;
• назначена ли экспертиза и объяснена ли её необходимость;
• объяснено ли, почему копирование информации не позволяет вернуть устройство;
• рассмотрены ли доводы о принадлежности телефона другому лицу;
• оценены ли последствия длительного удержания.

Отказ либо бездействие можно обжаловать прокурору или руководителю следственного органа в порядке ст. 124 УПК РФ. Жалоба рассматривается в течение трёх суток, а в исключительных случаях — до десяти суток. По результатам выносится постановление об удовлетворении жалобы полностью или частично либо об отказе.

Действия, бездействие и решения, способные причинить ущерб конституционным правам либо затруднить доступ к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд в порядке ст. 125 УПК РФ. Суд вправе признать действие, бездействие или решение незаконным либо необоснованным и обязать должностное лицо устранить нарушение.

При этом суд по жалобе не подменяет следователя и обычно не разрешает вместо него вопрос о доказательственном значении телефона. Поэтому в жалобе важно ставить вопрос о незаконности или необоснованности удержания, отсутствии мотивированного решения, нарушении сроков и нерассмотрении заявленных доводов.

Какие доводы обычно недостаточны

Сами по себе не всегда приводят к возврату утверждения:

• «телефон дорого стоит»;
• «я пользуюсь им каждый день»;
• «там находятся мои фотографии»;
• «уголовное дело ко мне не относится»;
• «телефон принадлежит родственнику»;
• «следователь уже давно его не возвращает».

Эти обстоятельства имеют значение, но их необходимо связывать с процессуальными основаниями:

• телефон не признан вещественным доказательством;
• истёк предусмотренный законом срок;
• осмотр завершён;
• экспертиза не назначена, не требуется либо окончена;
• сведения скопированы;
• физические характеристики аппарата значения не имеют;
• дальнейшее удержание не обосновано конкретными задачами расследования;
• необходимые доказательства могут храниться отдельно от самого устройства.

Если телефон принадлежит другому человеку

Нередко изымается телефон, которым пользовался подозреваемый или обвиняемый, но который принадлежит супругу, родственнику, работодателю или организации.

Само по себе право собственности третьего лица не исключает возможность изъятия, если устройство имеет доказательственное значение. Однако следствие обязано учитывать права законного владельца.

В такой ситуации необходимо:

• представить документы о принадлежности;
• объяснить, кто фактически пользовался телефоном;
• указать, какие сведения относятся к владельцу;
• просить ограничить исследование информацией, имеющей отношение к делу;
• требовать возврата после выполнения необходимых действий;
• при невозможности возврата просить о копировании не относящихся к делу сведений.

При наложении ареста на имущество другого лица должны существовать предусмотренные ст. 115 УПК РФ основания, а суд обязан указать конкретные обстоятельства и срок ограничения.

Отдельно необходимо учитывать, что конфискация орудия, оборудования или иного средства совершения преступления по п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ связана с принадлежностью имущества обвиняемому. Поэтому при принадлежности телефона третьему лицу следует представить документы о собственности и возражения против обращения устройства в собственность государства.

Вывод

Изъятый телефон не всегда должен находиться у следствия до окончания уголовного дела. Его возврат зависит от процессуального статуса устройства, выполненных следственных действий и возможности сохранить доказательственную информацию без дальнейшего хранения аппарата.

Правильная последовательность действий:

• установить основание изъятия;
• получить сведения о признании телефона вещественным доказательством;
• проверить наличие ареста;
• выяснить, проведён ли осмотр;
• установить, назначена ли экспертиза и действительно ли она необходима;
• выяснить, скопирована ли информация;
• оценить риск конфискации телефона как орудия или иного средства совершения преступления;
• подать мотивированное ходатайство о возврате;
• при необходимости одновременно просить о копировании данных;
• получить письменное решение;
• обжаловать необоснованный отказ или бездействие.

Чем конкретнее показано, что дальнейшее удержание физического устройства не требуется для доказывания, тем содержательнее будет позиция о его возврате.